ERP-Vertrag prüfen in Deutschland: Die Klauseln, auf die es ankommt
Kurz gesagt
Prüfen Sie einen ERP-Vertrag in Deutschland in zwei Schritten: Ist die Klausel Vertragsbestandteil geworden, und hält sie der Inhaltskontrolle stand? Gegenüber Unternehmern gelten § 305 Abs. 2, § 308 Nr. 1, 2 bis 9 und § 309 BGB nicht unmittelbar (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB); § 307 BGB bleibt, und § 271a BGB begrenzt Zahlungs- und Prüffristen auch im Geschäftsverkehr, gegenüber einem öffentlichen Auftraggeber nach Absatz 2 strenger. § 308 Nr. 1a und 1b BGB sind von der Ausnahme des § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfasst und gelten deshalb auch im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern.
Das Wichtigste
- § 305 Abs. 2 BGB gilt gegenüber Unternehmern nicht; ungewöhnliche Klauseln bleiben nach § 305c Abs. 1 BGB draußen.
- In AGB eines Verwenders, der kein Verbraucher ist, sind mehr als 30 Tage Zahlungsfrist nach Empfang der Gegenleistung oder nach Zugang der Rechnung und mehr als 15 Tage Überprüfungs- oder Abnahmefrist nach Empfang der Gegenleistung im Zweifel unangemessen lang, wenn sich der Verwender diese Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält (§ 308 Nr. 1a und 1b BGB); § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB nimmt diese Klauselverbote von der Ausnahme für Geschäfte zwischen Unternehmern aus.
- Die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht im Voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 3 BGB).
- Mängelansprüche an einem Werk über eine Sache verjähren zwei Jahre ab Abnahme; für ein Bauwerk gilt eine Frist von fünf Jahren, und bei arglistig verschwiegenem Mangel greift die regelmäßige Verjährungsfrist (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 3 BGB).
- Der Besteller kann den Werkvertrag bis zur Vollendung des Werks jederzeit kündigen; vermutet werden 5 Prozent der Vergütung für den nicht erbrachten Teil (§ 648 BGB).
- Indexklauseln bei wiederkehrenden Zahlungen mit einer Laufzeit von mindestens zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, sind zulässig, wenn sie an einen vom Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelten Preisindex für die Gesamtlebenshaltung oder an einen vom Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaft ermittelten Verbraucherpreisindex anknüpfen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d PrKG), im Einzelfall hinreichend bestimmt sind und keine Vertragspartei unangemessen benachteiligen (§ 2 Abs. 1 PrKG).
Ein ERP-Vertrag in Deutschland besteht aus dem einzeln verhandelten Teil und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des Anbieters. Individuelle Abreden haben Vorrang (§ 305b BGB), einzeln Ausgehandeltes ist schon keine AGB (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Für den Rest entscheiden die §§ 305 bis 310 BGB, welche Klauseln wirksam sind.
Was das AGB-Recht prüft
AGB sind die für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Bedingungen, die der Anbieter der anderen Seite stellt (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein Preis- und Leistungsverzeichnis ist nur insoweit AGB, wie es solche vorformulierten, gestellten Vertragsbedingungen enthält; im Einzelnen ausgehandelte Bestimmungen sind keine AGB (§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB). Vertragsbestandteil wird eine Klausel nicht, wenn sie nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags so ungewöhnlich ist, dass die andere Seite mit ihr nicht zu rechnen braucht (§ 305c Abs. 1 BGB); Zweifel gehen zu Lasten des Verwenders (§ 305c Abs. 2 BGB).
Im Geschäftsverkehr sind § 305 Abs. 2 und 3, § 308 Nr. 1, 2 bis 9 und § 309 BGB nach § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht anwendbar; der Hinweis auf die AGB ist damit keine Wirksamkeitsvoraussetzung. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet aber an, dass § 307 Abs. 1 und 2 BGB gerade auch insoweit anzuwenden ist, als er zur Unwirksamkeit der dort genannten Bestimmungen führt. § 308 Nr. 1a und 1b BGB gelten zwischen Unternehmern unmittelbar.
Der Vertragstyp entscheidet mit: Der Anbieter schuldet Gebrauch und Erhaltung (§ 535 Abs. 1 BGB), die Tätigkeit selbst (§ 611 BGB) oder einen Erfolg (§ 631 Abs. 2 BGB).
Die Klauseln im Einzelnen
Die Tabelle ordnet jeder Klauselgruppe die Rechtsgrundlage zu.
| Klausel | Rechtsgrundlage | Prüffrage im Entwurf |
|---|---|---|
| Vertragstyp und Leistungsumfang | §§ 535, 611, 631 BGB | Was steht im Vordergrund, was ist aufgezählt? |
| Einbeziehung der AGB | §§ 305, 305c, 310 Abs. 1 BGB | Welche AGB-Fassung gilt? |
| Nutzungsrechte | §§ 69a, 69c, 69d UrhG | Nutzerzahl, Standorte, Weitergabe |
| Abnahme | § 640 BGB; § 308 Nr. 1b BGB | Teile, Frist, Schweigen |
| Vergütung und Zahlung | § 641 BGB; §§ 271a, 288 BGB; § 308 Nr. 1a BGB | Fälligkeit, Fristen, Zinsen |
| Änderungen und Nachträge | § 308 Nr. 4 BGB; §§ 315, 632, 642 BGB | Wer ändert, wie wird abgerechnet? |
| Haftungsobergrenze | § 276 Abs. 3 BGB; § 307 BGB | Grenze, Ausnahmen, Datenverlust |
| Laufzeit und Ausstieg | §§ 648, 648a, 314 BGB | Frist, wichtiger Grund |
| Preisanpassung | § 307 BGB; §§ 1 bis 3 PrKG | Index, Laufzeit, Wirkung nach unten |
| Daten bei Vertragsende | Art. 28 Abs. 3 Buchst. g und h DSGVO | Rückgabe oder Löschung nach Wahl? gesetzliche Speicherpflicht beachtet? Format? |
Nach § 69d Abs. 2 Satz 1 UrhG darf der Vertrag die Erstellung einer Sicherungskopie nicht untersagen, wenn sie eine zur Benutzung des Programms berechtigte Person für die Sicherung der künftigen Benutzung benötigt; Absatz 1 stellt die dort genannten Handlungen unter den Vorbehalt besonderer vertraglicher Bestimmungen.
Abnahme, Vergütung und Fristen
Der Besteller muss das vertragsgemäß hergestellte Werk abnehmen; unwesentliche Mängel berechtigen nicht zur Verweigerung (§ 640 Abs. 1 BGB). Setzt der Anbieter nach Fertigstellung eine angemessene Frist und verweigert der Besteller nicht unter Angabe mindestens eines Mangels, gilt das Werk als abgenommen (§ 640 Abs. 2 Satz 1 BGB). Wer ein mangelhaftes Werk in Kenntnis des Mangels abnimmt, behält die Rechte aus § 634 Nr. 1 bis 3 nur, wenn er sie sich bei der Abnahme vorbehält (§ 640 Abs. 3 BGB); ein Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB wird davon nicht erfasst. Die Vergütung wird mit der Abnahme fällig (§ 641 Abs. 1 BGB). Mängelansprüche an einem Werk über eine Sache verjähren zwei Jahre ab der Abnahme; für ein Bauwerk gilt eine Frist von fünf Jahren, und hat der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen, greift die regelmäßige Verjährungsfrist (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 und 3 BGB).
Eine Entgeltforderung, die erst nach Überprüfung oder Abnahme zu erfüllen ist, kann nach § 271a Abs. 3 BGB nur mit einer Überprüfungs- oder Abnahmefrist von höchstens 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung vereinbart werden; eine längere Frist ist nur wirksam, wenn sie ausdrücklich getroffen und im Hinblick auf die Belange des Gläubigers nicht grob unbillig ist. Für die Zahlungsfrist selbst gilt § 271a Abs. 1 BGB: Eine Vereinbarung, nach der der Gläubiger die Erfüllung erst nach mehr als 60 Tagen nach Empfang der Gegenleistung verlangen kann, ist ebenfalls nur wirksam, wenn sie ausdrücklich getroffen und nicht grob unbillig ist. Für den Beginn dieser Frist stellt § 271a Abs. 1 Satz 2 BGB auf den Zugang der Rechnung ab: Geht dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zu, tritt der Zeitpunkt dieses Zugangs an die Stelle des Empfangs der Gegenleistung. Nach § 271a Abs. 1 Satz 3 BGB wird bis zum Beweis eines anderen Zeitpunkts vermutet, dass der Zugang auf den Empfang der Gegenleistung fällt; hat der Gläubiger einen späteren Zeitpunkt benannt, tritt dieser an dessen Stelle. Ist der Schuldner ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 bis 3 GWB, gilt abweichend § 271a Abs. 2 BGB: Eine Vereinbarung über mehr als 30 Tage ist nur wirksam, wenn sie ausdrücklich getroffen und aufgrund der besonderen Natur oder der Merkmale des Schuldverhältnisses sachlich gerechtfertigt ist; eine Vereinbarung über mehr als 60 Tage ist unwirksam. § 271a Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB ist nach § 271a Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechend anzuwenden, sodass ein späterer Rechnungszugang den Beginn auch dort verschiebt. Abschlags- und sonstige Ratenzahlungen sind ausgenommen, ebenso ein Schuldverhältnis, aus dem ein Verbraucher die Entgeltforderung schuldet (§ 271a Abs. 5 BGB). § 271a schützt damit den Gläubiger der Entgeltforderung, gegenüber dem Kunden also den Anbieter. In AGB gilt daneben § 308 Nr. 1a und 1b BGB. Danach ist eine Bestimmung unwirksam, mit der sich der Verwender – die Partei, deren AGB gelten – für die Erfüllung einer Entgeltforderung seines Vertragspartners eine unangemessen lange Zahlungsfrist oder eine unangemessen lange Überprüfungs- und Abnahmefrist vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist eine Zahlungsfrist von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, nach deren Zugang und eine Überprüfungs- und Abnahmefrist von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung im Zweifel unangemessen lang. Anders als § 271a schützt dieses Klauselverbot den Vertragspartner des Verwenders, nicht den Verwender selbst.
Im Verzug schuldet der Kunde 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz, wenn kein Verbraucher beteiligt ist (§ 288 Abs. 2 BGB), und eine Pauschale von 40 Euro (§ 288 Abs. 5 BGB); der Ausschluss der Verzugszinsen im Voraus ist unwirksam (§ 288 Abs. 6 BGB). Diese Regeln gelten in der Fassung seit 29. Juli 2014 (§ 34 BGBEG).
Haftungsobergrenze
Die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht im Voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 3 BGB). In AGB gegenüber einem Unternehmer – dem Regelfall des ERP-Vertrags – gilt das Klauselverbot des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB für Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper oder Gesundheit und für sonstige Schäden aus grober Fahrlässigkeit nicht unmittelbar (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB). § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB ordnet aber an, dass § 307 Abs. 1 und 2 BGB gerade auch insoweit anzuwenden ist, als er zur Unwirksamkeit der in § 309 genannten Bestimmungen führt; ein Ausschluss oder eine Begrenzung ist hier deshalb an der Inhaltskontrolle zu messen. Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Gegenüber einem Verbraucher gilt § 309 Nr. 7 BGB dagegen unmittelbar; dort ist der Ausschluss oder die Begrenzung der Haftung für Schäden an Leben, Körper und Gesundheit sowie für grobe Fahrlässigkeit ohne Wertungsmöglichkeit unwirksam. Eine ausgehandelte Obergrenze ist Verhandlungssache (§ 305b BGB); prüfen Sie, welche Schäden erfasst und welche ausgenommen sind.
Nachträge und Änderungen
Geschuldet ist das versprochene Werk (§ 631 Abs. 1 BGB). Fehlt eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung, muss das Werk sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignen und eine Beschaffenheit aufweisen, die bei Werken der gleichen Art üblich ist (§ 633 Abs. 2 BGB); halten Sie den vorgesehenen Verwendungszweck deshalb im Pflichtenheft fest. Ist die Vergütung nicht bestimmt, gilt die taxmäßige, sonst die übliche Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB). Vereinbaren Sie Aufwandsschätzung, Freigabe und Abrechnung; den Ablauf beschreibt Change Requests im ERP-Projekt.
Ein Änderungsvorbehalt ist nach § 308 Nr. 4 BGB nur wirksam, wenn die Änderung für den anderen Teil zumutbar ist; zwischen Unternehmern gilt dieses Klauselverbot nicht unmittelbar, sondern § 307 Abs. 1 und 2 BGB über § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB. Soll eine Seite die Leistung bestimmen, so ist im Zweifel anzunehmen, dass sie die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen hat; entspricht die getroffene Bestimmung nicht der Billigkeit oder wird die Bestimmung verzögert, wird sie durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 1 und 3 BGB).
Laufzeit, Ausstieg und Ihre Daten
Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werks jederzeit kündigen; der Anbieter erhält dann die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, und vermutet werden 5 Prozent der Vergütung für den nicht erbrachten Teil (§ 648 BGB). Aus wichtigem Grund kann jede Partei ohne Frist kündigen (§ 648a Abs. 1 BGB); der Anbieter erhält dann nur die Vergütung für den erbrachten Teil (§ 648a Abs. 5 BGB).
Für Wartung oder Hosting als Dauerschuldverhältnis gilt § 314 BGB: Kündigung ohne Frist aus wichtigem Grund. Besteht der wichtige Grund in einer Pflichtverletzung, ist die Kündigung grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf einer Abhilfefrist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig; Frist und Abmahnung sind entbehrlich in den in § 314 Abs. 2 Satz 2 BGB bezeichneten Fällen sowie dann, wenn besondere Umstände unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Kündigung rechtfertigen (§ 314 Abs. 2 Satz 3 BGB). Nach Kenntnis vom Kündigungsgrund ist die Kündigung nur innerhalb angemessener Frist möglich (§ 314 Abs. 3 BGB). Die Laufzeitgrenzen des § 309 Nr. 9 BGB gelten gegenüber Unternehmern nicht (§ 310 Abs. 1 Satz 1 BGB); lange Bindungen sind im Streit an § 307 Abs. 1 BGB zu messen.
Werden personenbezogene Daten im Auftrag für Sie verarbeitet (Auftragsverarbeitung), muss der Vertrag nach Art. 28 Abs. 3 Buchst. g DSGVO vorsehen, dass der Auftragsverarbeiter sie nach Abschluss der Verarbeitungsleistungen nach Ihrer Wahl löscht oder zurückgibt – sofern nicht Unionsrecht oder Recht der Mitgliedstaaten eine Speicherungspflicht vorschreibt – und nach Buchst. h Nachweise und Überprüfungen einschließlich Inspektionen ermöglicht; schriftlich genügt auch ein elektronisches Format (Abs. 9). Die Verordnung gilt ab 25. Mai 2018 (Art. 99 Abs. 2 DSGVO); welche Form Ihre Altdaten behalten müssen, behandelt der Beitrag Altdaten nach dem ERP-Wechsel.
Preisanpassung und Indexierung
Die Höhe des Entgelts ist nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht an den Klauselverboten der §§ 308 und 309 BGB zu messen; nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB kann sie aber unwirksam sein, wenn sie nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 BGB).
Für Preisklauseln gilt zusätzlich das Preisklauselgesetz: Der Betrag von Geldschulden darf nicht unmittelbar und selbsttätig durch den Preis oder Wert nicht vergleichbarer Güter oder Leistungen bestimmt werden (§ 1 Abs. 1 PrKG). Ausgenommen sind Klauseln mit Ermessensspielraum, Klauseln über im Wesentlichen gleichartige Güter und Kostenelementeklauseln (§ 1 Abs. 2 PrKG). Bei wiederkehrenden Zahlungen mit einer Laufzeit von mindestens zehn Jahren, gerechnet vom Vertragsabschluss bis zur Fälligkeit der letzten Zahlung, ist eine Indexklausel zulässig, wenn sie an einen von dem Statistischen Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt ermittelten Preisindex für die Gesamtlebenshaltung oder an einen vom Statistischen Amt der Europäischen Gemeinschaft ermittelten Verbraucherpreisindex anknüpft (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. d PrKG); die Klausel muss im Einzelfall hinreichend bestimmt sein und darf keine Vertragspartei unangemessen benachteiligen (§ 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PrKG). Eine unangemessene Benachteiligung liegt insbesondere vor, wenn einseitig ein Preisanstieg eine Erhöhung, ein Preisrückgang aber keine entsprechende Ermäßigung bewirkt, nur eine Vertragspartei eine Anpassung verlangen kann oder sich der geschuldete Betrag gegenüber der Entwicklung der Bezugsgröße unverhältnismäßig ändern kann (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 bis 3 PrKG).
Checkliste für Ihren Vertrag
- Ordnen Sie jede Leistung einem Typ zu – Software, Anpassung, Migration, Schnittstelle, Schulung – und halten Sie fest, was im Vordergrund steht (§§ 535, 611, 631 BGB).
- Benennen Sie die AGB mit Fassungsdatum und verlangen Sie für Preis, Laufzeit und Haftung eine individuelle Abrede (§ 305b BGB).
- Regeln Sie Nutzerzahl, Standorte und Weitergabe; eine Sicherungskopie, die eine berechtigte Person zur Sicherung der künftigen Benutzung benötigt, darf der Vertrag nicht ausschließen (§ 69d Abs. 2 UrhG).
- Setzen Sie Abnahme, Teilabnahmen, Prüffrist und die Folge des Schweigens schriftlich fest; bei bekannten Mängeln erhält nur ein bei der Abnahme erklärter Vorbehalt die Rechte aus § 634 Nr. 1 bis 3 (§ 640 Abs. 3 BGB).
- Prüfen Sie Zahlungsplan, Prüffrist, Verzugszinsen und jede Preisklausel auf die Herkunft des Index, die Bestimmtheit der Klausel und die Laufzeit (§§ 271a, 288 BGB; § 308 Nr. 1a und 1b BGB; §§ 1 bis 3 PrKG); ist Ihr Vertragspartner ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 1 bis 3 GWB, gilt für Ihre Zahlungsfrist § 271a Abs. 2 BGB.
- Bemessen Sie die Haftungsobergrenze an der Jahresentschädigung und nehmen Sie Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit und Schäden an Leben, Körper und Gesundheit aus (§ 276 Abs. 3, § 307 BGB).
- Regeln Sie Nachträge mit Aufwandsschätzung, Freigabe und Abrechnung sowie die Folgen ausgebliebener Mitwirkung (§§ 632, 642 BGB).
- Halten Sie Ausstieg und Daten fest: Kündigungsfristen, Leistungsstand, Rückgabe oder Löschung nach Wahl (vorbehaltlich gesetzlicher Speicherpflichten) und Format (§§ 648, 648a, 314 BGB; Art. 28 Abs. 3 Buchst. g DSGVO).